A través del trabajo buscamos poner de
manifiesto algunas diferencias sustanciales implicadas en la modificación del
código civil: qué implicancias concretas tiene en nuestro trabajo el “cambio de paradigma” del que tanto se
habla y escribe.
En tal sentido nos interesa destacar las
siguientes modificaciones:
I. El cambio representa el fin de la “dogmática
jurídica” que reducía toda consideración al estudio y aplicación acríticos de La Ley. El centro de consideración de los operadores
del derecho es ahora “el caso”.
II. A partir del caso se inicia un proceso
de búsqueda de la mejor
solución posible para cada problema en particular por medio de un sistema de pluralidad de fuentes (art.
1°).
III. Esa búsqueda tendrá en cuenta,
primordialmente, a las respuestas que nos brindan tanto el código como otras
normas jurídicas (leyes en general). PERO las
soluciones de la ley no deben ser “aplicadas sin más”. Es preciso y necesario evaluar su razonabilidad
(art. 3°).
IV. El camino para alcanzar la razonabilidad
pretendida parte de interpretar cada
caso y sus particularidades a la luz de las pautas del art. 2°.
V. La solución que se proponga habrá de ser razonable -o no- al
considerar si una solución legal se ajusta -o no- a esas pautas hermenéuticas
(interpretativas).
De tal forma la búsqueda de soluciones razonables requiere:
1° Conocer, indagar y analizar
profundamente las particularidades del caso concreto: ¿Qué pasó? ¿Cuál es el problema?
2° Considerar las palabras de la
ley/leyes, ¿existe alguna norma que me
proponga una solución a ese problema?
3° Considerar el espíritu de esa ley: ¿cuál fue la finalidad que justificó la
instauración de esa ley?[1]
4° Proceder del mismo modo (p. 2° y 3°),
frente a otras normas que resuelvan casos análogos: ¿la situación planteada podría ser resuelta de un modo igual o
diferente recurriendo a otras leyes? ¿cuál fue la finalidad que justificó la creación
de esas leyes? ¿alguna de las soluciones aparece más
razonable/conveniente/justa?
5° Mirar el caso concreto y la
solución que se avizora de acuerdo con la ley/leyes consideradas a la luz de los
Tratados de Derechos Humanos y la Constitución Nacional.
Dimensionar el problema desde una perspectiva constitucional y convencional. ¿qué derechos
constitucionales/convencionales se encuentran implicados? ¿La CSJN[2]/la
CIDH[3]
han resuelto algún caso que represente un aporte a nuestro problema/solución?
6° A esta altura, casi para concluir,
resta mirar el caso desde una perspectiva aún más amplia: aquella que nos
proveen los Principios y Valores Jurídicos (Justicia, Igualdad, Equidad, protección
de personas Vulnerables, etc.). ¿Es “justa”
la respuesta que proyecto para este caso? ¿No representa una desigualdad intolerable?
¿no se legitima el abuso de la posición dominante de alguna de las partes?
¿constituye el caso una situación excepcional susceptible de una solución de
equidad?, etc. [4]
7° El fin de la dogmática implica que
quien propone una solución sea el responsable de la “creación” de la respuesta.
Por eso algunos casos requieren que el camino propuesto sea transitado varias
veces hasta que se encuentra/proyecta la
solución que se considera mejor.
En consecuencia, para finalizar, una vez
concluida la labor conviene entonces chequear la respuesta desde una
perspectiva sistémica, a fin de analizar si la respuesta proyectada armoniza
con el ordenamiento jurídico en su totalidad (cf. arts. 1 y 2 CCyC).
También debe controlarse en esta oportunidad la
coherencia en la estructura del discurso (parte inescindible de la
razonabilidad) y la pertinencia y claridad en lenguaje empleado: la
construcción de una solución razonable impone necesariamente una adecuada fundamentación y redacción. La
respuesta debe ser comprensible principalmente para las partes involucradas,
destinatarias del servicio de justicia pero también para los restantes
operadores que intervienen en el proceso[5].
¿la solución finalmente proyectada se adecua al sistema jurídico íntegramente
considerado? ¿el discurso empleado es coherente? ¿el lenguaje utilizado es
comprensible?
[1] Los
fundamentos del proyecto de ley y los debates parlamentarios suelen ser de suma
utilidad en algunos casos en los que aparezcan dudas al respecto. Pueden
obtenerse a través del Departamento de Información parlamentaria http://www.hcdn.gob.ar/frames.jsp?p=http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip
para consultas puede escribirse a la siguiente dirección de correo electrónico dip@hcdn.gob.ar
[2] http://www.csjn.gov.ar
[3] http://www.corteidh.or.cr
[4] Es de utilidad tener
presente que, así como las reglas
contenidas en las normas se refieren a la autorización, prohibición o
regulación de conductas concretas, los principios
del derecho constituyen “mandatos de optimización” (Alexy), que aspiran a
resolver situaciones susceptibles de recibir distintas soluciones por parte del
ordenamiento jurídico del mejor modo
posible. Por eso, en general, los principios remiten a una valoración que
es preciso justificar explícitamente para no incurrir en arbitrariedad.
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